1-considerações
iniciais;
A antijuridicidade, ou ilicitude, pode ser conceituada como a
contrariedade da conduta com o ordenamento jurídico, Isto porque temos que a antijuridicidade em seu
significado literal quer dizer: anti (contrário) juridicidade (qualidade ou
caráter de jurídico, conformação ao direito; legalidade, licitude), ou seja, é
o que é contrário a norma jurídica.
Assim a antijuridicidade não fica restrita apenas ao direito
penal podendo ser de natureza civil, administrativa, comercial, tributaria e
etc. E isso nos leva direto ao artigo 186, do código civil, que define a
ilicitude nos seguintes termos. Artigo 186. Aquele que por ação ou omissão voluntaria
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral cometa ato ilícito. Greco (2010,p. 299) afirma
que “Ilicitude ou antijuridicidade, é a relação de antagonismo, de
contrariedade entre a conduta (ação ou omissão) do agente e o ordenamento
jurídico. Se essa contrariedade do fato se fizer em relação a uma norma de
matéria penal, tornar-se-á uma ilicitude penal”.
Então
para que possamos iniciar o estudo da antijuridicidade vamos defini-la como,
tudo aquilo que é contrario as normas jurídicas assim dessa forma dessa forma,
suponhamos que em tempo de guerra declarada no Brasil, é elaborada uma lei
excepcional que diz: Todas as pessoas que usarem camisa vermelha no tempo da
vigência desta lei serão penalizadas com reclusão de dois anos. Pergunta-se:
andar de camisa vermelha é um ato antijurídico? Pera respondermos esta
indagação é só verificarmos se o agente transitou no território brasileiro no
tempo de vigência de tal dispositivo legal. No caso em questão verifica-se que
o sujeito violou norma jurídica, portanto, é antijurídico ou ilícito.
2-causas
de exclusão da ilicitude;
A regra é que toda a conduta típica será antijurídica.
Todavia, em certos casos o agente não será punido, Greco cita Aníbal Bruno,
“Pela
posição particular em que se encontra o agente ao pratica-las, se apresentam em
face do direito como licitas. Essas condições especiais em que o agente atua
impedem que elas venham a ser antijurídicas. São situação de excepcional
ilicitude que constituem as chamadas causas de exclusão da ilicitude,
justificativas ou descriminantes. (GRECO, 2010, p.302).”
No artigo.
23, do código penal localizam-se expressamente hipóteses em que o agente realizar uma conduta típica sem que
ela seja antijurídica, ou seja, mesmo realizando a conduta típica, esta será
considerada lícita, é o chamado tipo permissivo. São elas: estado de
necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e o exercício
regular do direito. Além das causas de justificação contidas na parte geral
existem outros casos na parte especial do código, bem como em outros estatutos
jurídicos. Essas causas de exclusão da antijuridicidade são chamadas de
justificações específicas.
Vale destacar que Além das definidas no art. 23 do CP, temos
as chamadas excludentes supralegais, que não foram expeças em nosso ordenamento
jurídico, mas mesmo assim elas afastam a ilicitude da conduta, e essas
excludentes apesar de não estarem amparadas no ordenamento jurídico, encontram
seus fundamentos nos costumes, analogia e nos princípios gerais do direito. Por
esse motivo elas podem ter sua origem em qualquer outro ramo do direito ou até
mesmo no costume, dentre as supra legais podemos destacar O consentimento do ofendido, e essas
normas não ferem o principio da legalidade por tratar-se de uma regra benéfica
ao réu.
Em ralação as variações Greco cita Fragoso que classifica as
causas de exclusão da ilicitude em três blocos:
a) Causas que defluem da situação do direito (legítima defesa,
estado de necessidade);
b) Causas que defluem da atuação do direito (exercício regular
de direito, estrito cumprimento de dever legal);
c) Causas que defluem de situação de ausência de interesse
(consentimento do ofendido). (GERCO, 2010,p.303).
As causas de exclusão da ilicitude são preceitos que tem por
maior intuito afastar a antijuridicidade da conduta praticada pelo agente, dentro dessas causas, encontram-se
elementos objetivos e subjetivos, pois a conduta que a princípio é
antijurídica, deixará de sê-lo no momento em que se verificar a presença de
alguns elementos que excluirão a ilicitude da conduta, os elemento de ordem
objetiva Greco (2010,p. 304) define: “são aqueles expressos ou implícitos, mas
sempre determinados pela lei”, isso
porque o conceito de que seja legítima defesa e o estado de necessidade
encontram-se descritos na lei, já o estrito cumprimento do dever legal e o
exercício regular do direito coube a doutrina e a jurisprudência conceituá-los,
extraindo os elementos indispensáveis a sua existência.
O agente deverá ter ciência
de que está ampara por uma excludente da ilicitude, sendo esse o preceito
principal e indispensável da ordem subjetiva.
Welzel nos leciona da seguinte forma:
“As causas de justificação possuem elementos objetivos e
subjetivos. Para a justificação de uma ação típica não basta que se deem os
elementos objetivos de justificação, senão que o autor deve conhecê-los e ter,
ademais, as tendências subjetivas especiais de justificação. Assim, por
exemplo, na legítima defesa ou no estado de necessidade (justificante) o autor
deverá conhecer os elementos objetivos de justificação (a agressão atual ou o
perigo atual) e ter vontade de defesa ou de salvamento. Se faltar um ou outro
elemento subjetivo de justificação, o autor não se justifica apesar da
existência dos elementos objetivos de justificação.” (GRECO, 2010,p.304 )
2.1
estado de necessidade;
Trata-se de um dos
diversos instrumentos denominados como causas excludentes da ilicitude, também
entendidas por alguns doutrinadores como “cláusulas de garantia social e
individual.”
Nos termos do Artigo24 do Código Penal, “considera-se em estado de necessidade
quem pratica fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua
vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo
sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.
Da simples leitura do artigo. 24
depreendem-se os requisitos objetivos do
estado de necessidade.
a)
Perigo atual
“Perigo atual aparece como primeiro
requisito da situação de necessidade. Cuida-se do risco presente, real, gerado
por fator humano, comportamento de animal (não provocado pelo dono) ou da
natureza, sem destinatário certo.” (SANCHES, 2014,p.235 ).
Há uma grande divergência em relação
ao perigo iminente (prestes a acontecer), justifica a conduta pelo estado de
necessidade. Perante o silêncio de nosso ordenamento jurídico, a maioria da
doutrina leciona que o perigo iminente não descriminaliza a conduta. Flávio
Monteiro de Barros profere.
“Cumpre, porém, não
confundir o perigo atual ou iminente com a iminente realização do dano. Para a
configuração do estado necessidade, basta um perigo atual ou iminente; pouco
importa se o dano irá produzir-se em brevíssimo tempo ou depois de passar
algumas horas. Se, por exemplo, o navio começar a afundar, já há um perigo
atual. Se, todavia, demorar algumas horas, haverá perigo atual com dano não
iminente. Em ambos os casos, desde que inevitável o fato necessitado o agente
poderá invocar o estado de necessidade, furtando, por exemplo, o único
salva-vidas disponível, compre destaca, contudo, que o estado de necessidade
não pode ser invocado se o perigo poderia ser evitado por outro modo. Assim, o
intervalo de tempo existente entre o perigo e a efetivação do dano, às vezes
dificulta a invocação do estado de necessidade, porque nesses casos quase
sempre o bem jurídico poderia ser salvo por um outro modo (SANCHES, 2014,p.236).”
b)
Não pode invocar o estado de
necessidade que provoca o perigo por vontade própria
Como profere doutrina, a expressão
“voluntariamente” é indicativa somente de dolo, não abnegando a culpa em
sentido estrito. Dessa forma, diante do perigo gerado por incêndio, o seu
causador doloso não pode invocar tal descriminante, mas o negligente pode.
Mirabete discorda:
“Diante da norma do artigo 13, § 2º,
do Código Penal, que obriga agir para evitar o resultado aquele que, com seu
comportamento anterior (ainda que culposo), criou o risco da ocorrência do
resultado, forçoso concluir que se deve excluir o estado de necessidade também
nos crimes comissivos quando o agente provocou culposamente o perigo.” (SANCHES,
2014,p.236).
c)
Salvar direito próprio ou alheio
O estado de necessidade configura-se
quando o agente, diante da real situação de perigo, busca salvar direito
próprio (estado de necessidade próprio) ou direito alheio (estado de
necessidade de terceiro).
Hungria assevera:
“O direito posto a
salvo (ou que se pretendeu salvar) pode ser do próprio agente ou de outrem.
Nesta última hipótese (socorro a terceiro, Notstandshilfe, do direito alemão),
a lei penal não podia deixar de reconhecer que, na impossibilidade de imediata
e eficiente assistência do poder de policia do estado, deve ser outorgada (em
acréscimo à permissão de autotutela do individuo) a faculdade de intervenção
protetora de um particular em favor de outro, pouco importando que haja, ou não
uma relação especial entre ambos (parentesco, amizade, subordinação).” (GRECO,
2010,p.313).
d)
Dever legal de enfrentar o perigo
Conforme o preceito do artigo 24, §
1º, do Código Penal: “não pode alegar
estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo”, pelo
fato de existir diversas profissões que por sua natureza trazem certo perigo,
exemplo disso são os policiais, salva-vidas, bombeiros, que são expostos a
risco constantemente, e se comprometem a livrar cidadão de perigo que possam
eventualmente vir a acontecer
Por isso o legislado ratificou o § 1º
do artigo. 24 do CP, esclarecendo que estes profissionais não podem alegar o
estado de necessidade.
Leciona Greco:
“Num incêndio, por
exemplo, em que um cidadão comum disputa com um bombeiro que ali se encontrava
para tentar salvar as vitimas a única e a ultima vaga em um helicóptero de
resgate, caso o bombeiro o matasse para tomar o seu lugar, com o objetivo de
salvar-se, não poderá ser erigida em seu favo a excludente da ilicitude do
estado de necessidade. Contudo, se o bombeiro estivesse tentando salvar
patrimônio alheio e a sua vida passar a correr perigo extremo (não o normal de
sua profissão), poderá optar em salvar-se a preservar o patrimônio de outra
pessoa.” (GRECO, 2010,p.316).
e)
Estado de necessidade defensivo e
agressivo
AGRESSIVO – ocorre quando a conduta do
agente sacrifica bens de um inocente, não provocador da situação de perigo.
DEFENSIVO – ocorre quando a conduta do
agente dirige-se diretamente contra o produtor da situação de perigo, a fim de
eliminá-la, (GRECO, 2010,p.318).
f)
Elemento subjetivo no estado de
necessidade
Para que uma pessoa possa invocar o
estado de necessidade deve vir acompanhado não apenas de seus elementos
objetivos, trazidos pelo artigo 24 do Código, mas também por seu elemento
subjetivo, qual seja o conhecimento de que age amparado pela excludente de
ilicitude.
“Caso não houvesse a
necessidade do elemento subjetivo, haveria o tratamento igualitário entre
situações completamente diferentes. Ex.: o médico convence sua amante, que está
grávida, a abortar. Ele mesmo faz a curetagem. Posteriormente, constata-se que
a gravidez era de risco e que a única forma de salvar a vida da amante seria
pelo abortamento. Poderia ele se beneficiar pela excludente de ilicitude do
artigo 128, I, do CP? Se, no mesmo exemplo, a amante tivesse se dirigido ao
hospital com complicações na gestação e, ao ser encaminhado para a sala de
cirurgia coincidentemente fosse seu amante o médico a opera- lá. Este faria o
aborto não com a finalidade de ocultar o adultério, ainda que essa tivesse sido
sua vontade, mas sim com a finalidade de preservar a vida da gestante. Aqui,
obviamente estaria amparado pela excludente de ilicitude,” (GRECO, 2010,p.319).
g)
Aberratio e estado de necessidade
Não afasta o estado de necessidade o resultado
diverso do pretendido, ainda que o terceiro atingido não esteja com bem
jurídico seu na relação de perigo em que se encontrava o agente. Ex.: o sujeito
é atacado por cão raivoso, dispara arma de fogo contra o animal, não podendo,
assim, ser responsabilizado por eventual ricochete da bala que porventura venha
a atingir alguém, (GRECO, 2010,p.320).
h)
Estado de necessidade putativo
“Putatividade, como ressaltamos, é o
erro quanto à existência de uma situação de fato, ou seja, o agente tem uma
visão distorcida da realidade, que só existe em sua imaginação,” (GRECO,
2010,p.320).
O agente confia existir uma
circunstância de perigo que justifique atuar em estado de necessidade,
comprovando-se não haver tal situação o fato deverá ser ponderado com base no
artigo 20, §1o, do CP (DESCRIMINANTES PUTATIVAS):
2.2
legitima defesa
“Quem usando
moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou
iminente, a direito seu ou de outrem, justifica sua condita pela legitima
defesa, segundo preceitua o artigo 25 do CP.” (SANCHES, 2014,P.240)
Art.
25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem.
São
requisitos da legitima defesa:
[
a)
Agressão
injusta
Entende-se por agressão a conduta humana
que ataca ou coloca em perigo bens jurídicos de alguém, (SANCHES, 2014,p.241).
b)
Atual ou iminente
Agressão atual é a
presente, a que está ocorrendo. Iminente é a que está prestes a ocorrer. Não se
admite legitima defesa em agressão passada (vingança). (SANCHAS, 2014,P.242).
c)
Meios necessários
“São
meios necessários todos aqueles EFICAZES e SUFICIENTES a repulsa da agressão
que está sendo praticada ou que está prestes a acontecer. Embora alguns autores
definam meio necessários como sendo o que a vítima dispõe no momento da
agressão, podendo ou não ser proporcional ao ataque, o autor discorda do
posicionamento, entendendo que a proporcionalidade do contra-ataque é essencial
para a configuração da necessidade do meio. Se o agente tiver à sua disposição
vários meios aptos a ocasionar a repulsa à agressão, deverá sempre optar pelo
meio menos gravoso, sob pena de ser considerado desnecessário, afastando a
legítima defesa”. (GRECO, 2010,p.332)
d)
Atualidade
e iminência da agressão
“Quanto à
atualidade da agressão, maiores considerações são dispensáveis, mas quanto à
sua iminência, quando podemos dizer que a agressão está prestes a ocorrer? Para
o autor, agressão iminente é a que, embora não esteja acontecendo, irá
acontecer quase que imediatamente. Deve haver uma relação de proximidade. Se a
agressão é remota, futura, não se pode falar em legítima defesa. Se o agente
age para repelir agressão que, embora não seja iminente, é certa e futura, age
não amparado pela justificante legítima defesa, mas pela EXCULPANTE
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.” (GRECO, 2010,p.334).
e)
Espécies
de legítima defesa
Existem
duas espécies de legítima defesa, a legítima defesa real (ou autêntica), e
putativa (ou imaginária). LEGÍTIMA DEFESA REAL – ocorre quando a situação de
agressão injusta está efetivamente ocorrendo no mundo concreto. LEGÍTIMA DEFESA
PUTATIVA – ocorre quando a situação de agressão é imaginária, ou seja, só
existe na mente do agente ou, embora exista a agressão, esta não é injusta.
2.3
Estrito cumprimento do dever legal
Em relação
ao estrito cumprimento do dever legal presente no artigo. 23, III, 1º parte, do
CP. Rogerio Sanches diz.
“O agente público, no desempenho de suas atividades, não
raras vezes é obrigado, por lei (em sentido amplo), a violar um bem jurídico.
Essa intervenção lesiva, dentro de limites aceitáveis, estará justificada pelo
estrito cumprimento do dever legal, não se consubstanciando, por tanto, em
crime” (SANCHES, 2014,p.245)
Por fim, o agente deve ter conhecimento de que está
praticando conduta em face de um dever imposto pela lei.
.
2.4 Exercício regular de direito
O
exercício regular de direito não foi definido pelo Código, ficando a definição
a cargo da doutrina e da jurisprudência.
DIREITO
– esse “direito” que se exige pode surgir de situações expressas nas
regulamentações legais em sentido amplo, ou até mesmo nos costumes. Diz
respeito a todos os tipos de direito subjetivo, seja oriundo de norma
codificada ou consuetudinária. EXERCÍCIO REGULAR – o limite do lícito termina
necessariamente onde começa o abuso, posto que aí o direito deixa de ser
exercido regularmente, para mostrar-se abusivo, caracterizando sua
ilicitude.(GRECO, 2010,p.358)
2.5 Considerações finais
Nessa perspectiva podemos observar que a antijuridicidade é
um instituto do direito penal, muito vasto e cheio de preceitos, em seus
aspectos formais e materiais englobando também as excludentes da ilicitude
presentes no artigo. 23, do Código Penal. Que são, o estado de necessidade,
legitima defesa, estrito cumprimento de dever lega e exercício regular de
direito. E que as excludentes da ilicitude são preceitos muito importantes na
pratica forense.
Referencias
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral.
Volume I, Rio de Janeiro: Impetus, 2010
SANCHES, Rogério. Manual de Direito Penal:
Parte Geral. 2 ed., Bahia: Editora Jus Podivm,2014
Sites:
http://jus.com.br/artigos/37718/as-excludentes-de-ilicitude
http://www.coladaweb.com/direito/antijuridicidade-ou-licititude
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php/%3C?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11824
