Excludente de Ilicitude

1-considerações iniciais;

A antijuridicidade, ou ilicitude, pode ser conceituada como a contrariedade da conduta com o ordenamento jurídico, Isto porque temos que a antijuridicidade em seu significado literal quer dizer: anti (contrário) juridicidade (qualidade ou caráter de jurídico, conformação ao direito; legalidade, licitude), ou seja, é o que é contrário a norma jurídica.

Assim a antijuridicidade não fica restrita apenas ao direito penal podendo ser de natureza civil, administrativa, comercial, tributaria e etc. E isso nos leva direto ao artigo 186, do código civil, que define a ilicitude nos seguintes termos. Artigo 186. Aquele que por ação ou omissão voluntaria negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral cometa ato ilícito. Greco (2010,p. 299) afirma que “Ilicitude ou antijuridicidade, é a relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta (ação ou omissão) do agente e o ordenamento jurídico. Se essa contrariedade do fato se fizer em relação a uma norma de matéria penal, tornar-se-á uma ilicitude penal”.

Então para que possamos iniciar o estudo da antijuridicidade vamos defini-la como, tudo aquilo que é contrario as normas jurídicas assim dessa forma dessa forma, suponhamos que em tempo de guerra declarada no Brasil, é elaborada uma lei excepcional que diz: Todas as pessoas que usarem camisa vermelha no tempo da vigência desta lei serão penalizadas com reclusão de dois anos. Pergunta-se: andar de camisa vermelha é um ato antijurídico? Pera respondermos esta indagação é só verificarmos se o agente transitou no território brasileiro no tempo de vigência de tal dispositivo legal. No caso em questão verifica-se que o sujeito violou norma jurídica, portanto, é antijurídico ou ilícito.

2-causas de exclusão da ilicitude;

 A regra é que toda a conduta típica será antijurídica. Todavia, em certos casos o agente não será punido, Greco cita Aníbal Bruno,

“Pela posição particular em que se encontra o agente ao pratica-las, se apresentam em face do direito como licitas. Essas condições especiais em que o agente atua impedem que elas venham a ser antijurídicas. São situação de excepcional ilicitude que constituem as chamadas causas de exclusão da ilicitude, justificativas ou descriminantes. (GRECO, 2010, p.302).”

No artigo. 23, do código penal localizam-se expressamente hipóteses em que o agente realizar uma conduta típica sem que ela seja antijurídica, ou seja, mesmo realizando a conduta típica, esta será considerada lícita, é o chamado tipo permissivo. São elas: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito. Além das causas de justificação contidas na parte geral existem outros casos na parte especial do código, bem como em outros estatutos jurídicos. Essas causas de exclusão da antijuridicidade são chamadas de justificações específicas.

Vale destacar que Além das definidas no art. 23 do CP, temos as chamadas excludentes supralegais, que não foram expeças em nosso ordenamento jurídico, mas mesmo assim elas afastam a ilicitude da conduta, e essas excludentes apesar de não estarem amparadas no ordenamento jurídico, encontram seus fundamentos nos costumes, analogia e nos princípios gerais do direito. Por esse motivo elas podem ter sua origem em qualquer outro ramo do direito ou até mesmo no costume, dentre as supra legais podemos destacar O consentimento do ofendido, e essas normas não ferem o principio da legalidade por tratar-se de uma regra benéfica ao réu.

Em ralação as variações Greco cita Fragoso que classifica as causas de exclusão da ilicitude em três blocos:

a)    Causas que defluem da situação do direito (legítima defesa, estado de necessidade);

b)    Causas que defluem da atuação do direito (exercício regular de direito, estrito cumprimento de dever legal);

c)    Causas que defluem de situação de ausência de interesse (consentimento do ofendido). (GERCO, 2010,p.303).

As causas de exclusão da ilicitude são preceitos que tem por maior intuito afastar a antijuridicidade da conduta praticada pelo agente, dentro dessas causas, encontram-se elementos objetivos e subjetivos, pois a conduta que a princípio é antijurídica, deixará de sê-lo no momento em que se verificar a presença de alguns elementos que excluirão a ilicitude da conduta, os elemento de ordem objetiva Greco (2010,p. 304) define: “são aqueles expressos ou implícitos, mas sempre determinados pela lei”,  isso porque o conceito de que seja legítima defesa e o estado de necessidade encontram-se descritos na lei, já o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito coube a doutrina e a jurisprudência conceituá-los, extraindo os elementos indispensáveis a sua existência.

O agente deverá ter ciência de que está ampara por uma excludente da ilicitude, sendo esse o preceito principal e indispensável da ordem subjetiva.

         Welzel nos leciona da seguinte forma:

“As causas de justificação possuem elementos objetivos e subjetivos. Para a justificação de uma ação típica não basta que se deem os elementos objetivos de justificação, senão que o autor deve conhecê-los e ter, ademais, as tendências subjetivas especiais de justificação. Assim, por exemplo, na legítima defesa ou no estado de necessidade (justificante) o autor deverá conhecer os elementos objetivos de justificação (a agressão atual ou o perigo atual) e ter vontade de defesa ou de salvamento. Se faltar um ou outro elemento subjetivo de justificação, o autor não se justifica apesar da existência dos elementos objetivos de justificação.” (GRECO, 2010,p.304 )

2.1 estado de necessidade;

Trata-se de um dos diversos instrumentos denominados como causas excludentes da ilicitude, também entendidas por alguns doutrinadores como “cláusulas de garantia social e individual.”

Nos termos do Artigo24 do Código Penal, “considera-se em estado de necessidade quem pratica fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”. 

Da simples leitura do artigo. 24 depreendem-se os requisitos objetivos do estado de necessidade.

a)    Perigo atual

“Perigo atual aparece como primeiro requisito da situação de necessidade. Cuida-se do risco presente, real, gerado por fator humano, comportamento de animal (não provocado pelo dono) ou da natureza, sem destinatário certo.” (SANCHES, 2014,p.235 ).

Há uma grande divergência em relação ao perigo iminente (prestes a acontecer), justifica a conduta pelo estado de necessidade. Perante o silêncio de nosso ordenamento jurídico, a maioria da doutrina leciona que o perigo iminente não descriminaliza a conduta. Flávio Monteiro de Barros profere.

“Cumpre, porém, não confundir o perigo atual ou iminente com a iminente realização do dano. Para a configuração do estado necessidade, basta um perigo atual ou iminente; pouco importa se o dano irá produzir-se em brevíssimo tempo ou depois de passar algumas horas. Se, por exemplo, o navio começar a afundar, já há um perigo atual. Se, todavia, demorar algumas horas, haverá perigo atual com dano não iminente. Em ambos os casos, desde que inevitável o fato necessitado o agente poderá invocar o estado de necessidade, furtando, por exemplo, o único salva-vidas disponível, compre destaca, contudo, que o estado de necessidade não pode ser invocado se o perigo poderia ser evitado por outro modo. Assim, o intervalo de tempo existente entre o perigo e a efetivação do dano, às vezes dificulta a invocação do estado de necessidade, porque nesses casos quase sempre o bem jurídico poderia ser salvo por um outro modo (SANCHES, 2014,p.236).”

b)              Não pode invocar o estado de necessidade que provoca o perigo por vontade própria

Como profere doutrina, a expressão “voluntariamente” é indicativa somente de dolo, não abnegando a culpa em sentido estrito. Dessa forma, diante do perigo gerado por incêndio, o seu causador doloso não pode invocar tal descriminante, mas o negligente pode.

        Mirabete discorda:

“Diante da norma do artigo 13, § 2º, do Código Penal, que obriga agir para evitar o resultado aquele que, com seu comportamento anterior (ainda que culposo), criou o risco da ocorrência do resultado, forçoso concluir que se deve excluir o estado de necessidade também nos crimes comissivos quando o agente provocou culposamente o perigo.” (SANCHES, 2014,p.236).

c)           Salvar direito próprio ou alheio

O estado de necessidade configura-se quando o agente, diante da real situação de perigo, busca salvar direito próprio (estado de necessidade próprio) ou direito alheio (estado de necessidade de terceiro).

Hungria assevera:

“O direito posto a salvo (ou que se pretendeu salvar) pode ser do próprio agente ou de outrem. Nesta última hipótese (socorro a terceiro, Notstandshilfe, do direito alemão), a lei penal não podia deixar de reconhecer que, na impossibilidade de imediata e eficiente assistência do poder de policia do estado, deve ser outorgada (em acréscimo à permissão de autotutela do individuo) a faculdade de intervenção protetora de um particular em favor de outro, pouco importando que haja, ou não uma relação especial entre ambos (parentesco, amizade, subordinação).” (GRECO, 2010,p.313).

d)   Dever legal de enfrentar o perigo

Conforme o preceito do artigo 24, § 1º, do Código Penal: “não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo”, pelo fato de existir diversas profissões que por sua natureza trazem certo perigo, exemplo disso são os policiais, salva-vidas, bombeiros, que são expostos a risco constantemente, e se comprometem a livrar cidadão de perigo que possam eventualmente vir a acontecer

Por isso o legislado ratificou o § 1º do artigo. 24 do CP, esclarecendo que estes profissionais não podem alegar o estado de necessidade.

Leciona Greco:

“Num incêndio, por exemplo, em que um cidadão comum disputa com um bombeiro que ali se encontrava para tentar salvar as vitimas a única e a ultima vaga em um helicóptero de resgate, caso o bombeiro o matasse para tomar o seu lugar, com o objetivo de salvar-se, não poderá ser erigida em seu favo a excludente da ilicitude do estado de necessidade. Contudo, se o bombeiro estivesse tentando salvar patrimônio alheio e a sua vida passar a correr perigo extremo (não o normal de sua profissão), poderá optar em salvar-se a preservar o patrimônio de outra pessoa.” (GRECO, 2010,p.316).  

e)    Estado de necessidade defensivo e agressivo    

AGRESSIVO – ocorre quando a conduta do agente sacrifica bens de um inocente, não provocador da situação de perigo.

DEFENSIVO – ocorre quando a conduta do agente dirige-se diretamente contra o produtor da situação de perigo, a fim de eliminá-la, (GRECO, 2010,p.318).

f)     Elemento subjetivo no estado de necessidade

Para que uma pessoa possa invocar o estado de necessidade deve vir acompanhado não apenas de seus elementos objetivos, trazidos pelo artigo 24 do Código, mas também por seu elemento subjetivo, qual seja o conhecimento de que age amparado pela excludente de ilicitude.

“Caso não houvesse a necessidade do elemento subjetivo, haveria o tratamento igualitário entre situações completamente diferentes. Ex.: o médico convence sua amante, que está grávida, a abortar. Ele mesmo faz a curetagem. Posteriormente, constata-se que a gravidez era de risco e que a única forma de salvar a vida da amante seria pelo abortamento. Poderia ele se beneficiar pela excludente de ilicitude do artigo 128, I, do CP? Se, no mesmo exemplo, a amante tivesse se dirigido ao hospital com complicações na gestação e, ao ser encaminhado para a sala de cirurgia coincidentemente fosse seu amante o médico a opera- lá. Este faria o aborto não com a finalidade de ocultar o adultério, ainda que essa tivesse sido sua vontade, mas sim com a finalidade de preservar a vida da gestante. Aqui, obviamente estaria amparado pela excludente de ilicitude,” (GRECO, 2010,p.319). 

g)   Aberratio e estado de necessidade

 Não afasta o estado de necessidade o resultado diverso do pretendido, ainda que o terceiro atingido não esteja com bem jurídico seu na relação de perigo em que se encontrava o agente. Ex.: o sujeito é atacado por cão raivoso, dispara arma de fogo contra o animal, não podendo, assim, ser responsabilizado por eventual ricochete da bala que porventura venha a atingir alguém, (GRECO, 2010,p.320).

h)   Estado de necessidade putativo

“Putatividade, como ressaltamos, é o erro quanto à existência de uma situação de fato, ou seja, o agente tem uma visão distorcida da realidade, que só existe em sua imaginação,” (GRECO, 2010,p.320).

O agente confia existir uma circunstância de perigo que justifique atuar em estado de necessidade, comprovando-se não haver tal situação o fato deverá ser ponderado com base no artigo 20, §1o, do CP (DESCRIMINANTES PUTATIVAS):

2.2 legitima defesa

“Quem usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, justifica sua condita pela legitima defesa, segundo preceitua o artigo 25 do CP.” (SANCHES, 2014,P.240)                   

   Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

São requisitos da legitima defesa:

[

a)    Agressão injusta

Entende-se por agressão a conduta humana que ataca ou coloca em perigo bens jurídicos de alguém, (SANCHES, 2014,p.241). 

b)   Atual ou iminente

Agressão atual é a presente, a que está ocorrendo. Iminente é a que está prestes a ocorrer. Não se admite legitima defesa em agressão passada (vingança). (SANCHAS, 2014,P.242).

c)    Meios necessários  

 “São meios necessários todos aqueles EFICAZES e SUFICIENTES a repulsa da agressão que está sendo praticada ou que está prestes a acontecer. Embora alguns autores definam meio necessários como sendo o que a vítima dispõe no momento da agressão, podendo ou não ser proporcional ao ataque, o autor discorda do posicionamento, entendendo que a proporcionalidade do contra-ataque é essencial para a configuração da necessidade do meio. Se o agente tiver à sua disposição vários meios aptos a ocasionar a repulsa à agressão, deverá sempre optar pelo meio menos gravoso, sob pena de ser considerado desnecessário, afastando a legítima defesa”. (GRECO, 2010,p.332)

d)   Atualidade e iminência da agressão

 “Quanto à atualidade da agressão, maiores considerações são dispensáveis, mas quanto à sua iminência, quando podemos dizer que a agressão está prestes a ocorrer? Para o autor, agressão iminente é a que, embora não esteja acontecendo, irá acontecer quase que imediatamente. Deve haver uma relação de proximidade. Se a agressão é remota, futura, não se pode falar em legítima defesa. Se o agente age para repelir agressão que, embora não seja iminente, é certa e futura, age não amparado pela justificante legítima defesa, mas pela EXCULPANTE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.” (GRECO, 2010,p.334).

e)    Espécies de legítima defesa

Existem duas espécies de legítima defesa, a legítima defesa real (ou autêntica), e putativa (ou imaginária). LEGÍTIMA DEFESA REAL – ocorre quando a situação de agressão injusta está efetivamente ocorrendo no mundo concreto. LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA – ocorre quando a situação de agressão é imaginária, ou seja, só existe na mente do agente ou, embora exista a agressão, esta não é injusta.

2.3 Estrito cumprimento do dever legal

Em relação ao estrito cumprimento do dever legal presente no artigo. 23, III, 1º parte, do CP. Rogerio Sanches diz.

“O agente público, no desempenho de suas atividades, não raras vezes é obrigado, por lei (em sentido amplo), a violar um bem jurídico. Essa intervenção lesiva, dentro de limites aceitáveis, estará justificada pelo estrito cumprimento do dever legal, não se consubstanciando, por tanto, em crime” (SANCHES, 2014,p.245)  

Por fim, o agente deve ter conhecimento de que está praticando conduta em face de um dever imposto pela lei.

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2.4 Exercício regular de direito

O exercício regular de direito não foi definido pelo Código, ficando a definição a cargo da doutrina e da jurisprudência.

DIREITO – esse “direito” que se exige pode surgir de situações expressas nas regulamentações legais em sentido amplo, ou até mesmo nos costumes. Diz respeito a todos os tipos de direito subjetivo, seja oriundo de norma codificada ou consuetudinária. EXERCÍCIO REGULAR – o limite do lícito termina necessariamente onde começa o abuso, posto que aí o direito deixa de ser exercido regularmente, para mostrar-se abusivo, caracterizando sua ilicitude.(GRECO, 2010,p.358)

2.5 Considerações finais

Nessa perspectiva podemos observar que a antijuridicidade é um instituto do direito penal, muito vasto e cheio de preceitos, em seus aspectos formais e materiais englobando também as excludentes da ilicitude presentes no artigo. 23, do Código Penal. Que são, o estado de necessidade, legitima defesa, estrito cumprimento de dever lega e exercício regular de direito. E que as excludentes da ilicitude são preceitos muito importantes na pratica forense.

Referencias

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Volume I, Rio de Janeiro: Impetus, 2010

SANCHES, Rogério. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 2 ed., Bahia: Editora Jus Podivm,2014

Sites:

http://jus.com.br/artigos/37718/as-excludentes-de-ilicitude

http://www.coladaweb.com/direito/antijuridicidade-ou-licititude

 http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php/%3C?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11824